Distrato imobiliário: STJ decidirá se incorporadora pode reter até 50% dos valores pagos
O Superior Tribunal de Justiça deverá uniformizar uma das questões mais controvertidas envolvendo o distrato de imóveis adquiridos na planta: a possibilidade de a incorporadora reter até 50% dos valores pagos pelo comprador quando o empreendimento estiver submetido ao regime do patrimônio de afetação.
A controvérsia foi afetada ao rito dos recursos repetitivos no Tema 1.466 do STJ. Isso significa que a Corte ainda não decidiu definitivamente a questão, mas selecionou recursos representativos para estabelecer uma tese que deverá orientar os tribunais de todo o país.
O julgamento será particularmente relevante porque envolve a interpretação da Lei nº 13.786/2018, conhecida como Lei do Distrato, e sua compatibilidade com a proteção conferida ao consumidor e com a jurisprudência que, antes da nova legislação, havia consolidado a retenção de 25% dos valores pagos.
O que será decidido pelo STJ?
No Tema 1.466, o STJ analisará se, nos contratos de compra e venda de imóveis celebrados após a entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018 e submetidos ao regime do patrimônio de afetação, a rescisão provocada pelo inadimplemento do comprador autoriza a incorporadora a reter até 50% das quantias pagas.
Foram selecionados para julgamento os Recursos Especiais nº 2.258.565/SP, 2.259.135/SP e 2.258.822/SP. A Segunda Seção aprovou a afetação em 30 de junho de 2026, com publicação no Diário da Justiça Eletrônico Nacional em 4 de agosto de 2026.
É importante destacar que a afetação dos recursos não representa o julgamento do mérito. Portanto, o STJ ainda não estabeleceu uma tese vinculante afirmando que a retenção de 50% será sempre válida.
O que estabelece a Lei do Distrato?
A Lei nº 13.786/2018 incluiu o artigo 67-A na Lei de Incorporações Imobiliárias — Lei nº 4.591/1964 — para disciplinar as consequências da resolução do contrato por iniciativa ou inadimplemento do comprador. Como regra geral, a legislação admite a dedução de cláusula penal limitada a 25% da quantia paga pelo adquirente.
Contudo, o § 5º do artigo 67-A criou um tratamento específico para os empreendimentos submetidos ao regime do patrimônio de afetação. Nessa hipótese, a cláusula penal pode ser estabelecida em até 50% dos valores pagos.
A diferença está relacionada à finalidade do patrimônio de afetação. Nesse regime, o terreno, a construção e os demais bens e direitos vinculados ao empreendimento permanecem separados do patrimônio geral da incorporadora, sendo destinados à conclusão da obra e à entrega das unidades aos compradores.
Segundo a lógica adotada pelo legislador, a desistência ou o inadimplemento de um comprador pode afetar o fluxo financeiro necessário à continuidade do empreendimento. Por esse motivo, a lei autorizou uma penalidade potencialmente mais elevada.
A incorporadora pode reter automaticamente 50%?
Esse é precisamente um dos pontos que deverão ser esclarecidos pelo STJ. A legislação afirma que a pena poderá ser estabelecida “até” o limite de 50%. A expressão indica a existência de um teto, não necessariamente de um percentual obrigatório ou automaticamente aplicável a todos os contratos.
A controvérsia consiste em definir se basta que o empreendimento esteja submetido ao patrimônio de afetação e que o contrato contenha cláusula expressa para legitimar a retenção integral de 50%.
Também será necessário esclarecer se o Poder Judiciário poderá reduzir o percentual quando, diante das circunstâncias do caso concreto, a penalidade for considerada manifestamente excessiva ou abusiva.
Em diferentes julgamentos, o STJ já reconheceu a possibilidade de retenção de até 50% em contratos posteriores à Lei do Distrato, desde que o empreendimento esteja submetido ao patrimônio de afetação e exista previsão contratual expressa.
Por outro lado, também existem decisões nas quais se reconheceu que esse percentual representa um limite máximo e não afasta o controle judicial da cláusula penal, especialmente à luz do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 413 do Código Civil. Essa oscilação explica a necessidade de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.
Como era o entendimento antes da Lei do Distrato?
Antes da vigência da Lei nº 13.786/2018, não existia uma disciplina legal específica estabelecendo os percentuais aplicáveis à retenção no desfazimento dos contratos imobiliários.
A solução foi construída pela jurisprudência com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e nas particularidades de cada caso.
O STJ consolidou o entendimento de que, quando o comprador dava causa à resolução do contrato, a incorporadora poderia reter parte dos valores pagos para compensar despesas administrativas, comerciais e operacionais decorrentes da contratação.
Embora decisões mais antigas admitissem percentuais variáveis, a jurisprudência passou a considerar razoável, como regra, a retenção de 25% das quantias pagas, independentemente da demonstração individualizada das despesas suportadas pela vendedora.
Nesse regime jurisprudencial, os 25% abrangiam, em princípio, as despesas administrativas e a penalidade pela resolução do contrato, evitando a soma de diferentes descontos que pudesse reduzir excessivamente o valor devolvido ao comprador.
A Súmula nº 543 do STJ também assegurou a restituição imediata das parcelas pagas, integralmente quando a culpa fosse exclusiva do vendedor e parcialmente quando o próprio comprador desse causa ao desfazimento.
Existe realmente um conflito entre a lei e a jurisprudência?
Existe uma tensão interpretativa, mas é necessário distinguir os regimes temporais. Para os contratos celebrados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.786/2018, prevalece a orientação jurisprudencial construída pelo STJ, segundo a qual a retenção de 25% é, em regra, considerada adequada.
A Lei do Distrato não deve ser aplicada retroativamente para impor a esses contratos a retenção de até 50%. Para os contratos celebrados após sua entrada em vigor, existe previsão legal expressa autorizando cláusula penal de até 50% quando houver patrimônio de afetação.
A divergência atual não decorre simplesmente da aplicação do entendimento antigo de 25% contra o novo texto legal. O ponto central é definir como interpretar o limite de 50% e se a previsão legal impede ou não a redução judicial de uma penalidade considerada excessiva no caso concreto.
Em outras palavras, o STJ deverá esclarecer se o percentual contratual de 50% pode ser aplicado integralmente apenas com base na existência do patrimônio de afetação ou se continua sujeito ao controle de proporcionalidade e abusividade.
Patrimônio de afetação deve ser comprovado
A aplicação da regra especial pressupõe que o empreendimento esteja efetivamente submetido ao patrimônio de afetação. Não basta que a incorporadora afirme genericamente que o empreendimento adota esse regime ou inclua essa informação no contrato. A constituição do patrimônio de afetação deve observar os requisitos legais e constar do registro da incorporação na matrícula do imóvel.
Por isso, antes de admitir a retenção de até 50%, é necessário verificar:
a data em que o contrato foi celebrado;
a existência de cláusula clara sobre as consequências do distrato;
o percentual efetivamente previsto no contrato;
a constituição regular do patrimônio de afetação;
o registro do regime na matrícula do empreendimento;
a causa da resolução contratual;
os demais descontos realizados pela incorporadora;
a eventual abusividade da penalidade no caso concreto.
Sem a comprovação do patrimônio de afetação, não deve ser aplicada a regra excepcional do artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964.
Outros temas sobre distratos também serão julgados
Além do Tema 1.466, o STJ afetou outras duas controvérsias relacionadas ao desfazimento de contratos imobiliários. No Tema 1.464, a Corte definirá o percentual e a base de cálculo da retenção nos contratos de compra e venda de lotes ou terrenos não edificados celebrados depois da Lei do Distrato.
No Tema 1.465, será estabelecido o percentual e a base de cálculo da retenção nos contratos imobiliários celebrados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018. Os três julgamentos deverão formar um conjunto de precedentes capaz de diferenciar os contratos anteriores e posteriores à lei, os negócios envolvendo lotes e terrenos e as incorporações submetidas ao patrimônio de afetação.
Qual será o impacto do julgamento?
A futura decisão terá efeitos relevantes para compradores, incorporadoras e profissionais que atuam no mercado imobiliário. Para os consumidores, o percentual aplicado pode representar uma diferença significativa no valor a ser restituído. Se um comprador tiver pago R$ 100 mil, por exemplo, a diferença entre uma retenção de 25% e uma retenção de 50% corresponde a R$ 25 mil.
Para as incorporadoras, o julgamento poderá definir se a cláusula contratual de 50%, quando regularmente pactuada, deve ser observada ou se poderá ser reduzida judicialmente conforme as circunstâncias do caso.
A tese também deverá influenciar ações judiciais em andamento, negociações extrajudiciais, elaboração de contratos e cálculos de restituição.
O que fazer enquanto o STJ não julga o tema?
Até que o STJ estabeleça a tese repetitiva, não é correto afirmar que toda incorporação submetida ao patrimônio de afetação autoriza automaticamente a retenção de 50%. Também não se pode aplicar indistintamente o percentual jurisprudencial de 25% sem considerar a data do contrato e a disciplina introduzida pela Lei do Distrato.
Cada caso deve ser examinado a partir do contrato, da matrícula do empreendimento, da data da contratação, da causa do desfazimento e dos descontos exigidos pela incorporadora. Nas ações judiciais em andamento, também deve ser verificada a possível vinculação da controvérsia aos Temas 1.464, 1.465 ou 1.466 e a eventual determinação de suspensão do processo até o julgamento definitivo.
Conclusão
O Tema 1.466 permitirá que o STJ defina o alcance da regra que admite a retenção de até 50% dos valores pagos em empreendimentos submetidos ao patrimônio de afetação. Antes da Lei do Distrato, a jurisprudência havia consolidado, como regra, a retenção de 25%. A partir da nova legislação, passou a existir autorização expressa para uma penalidade maior, mas permaneceram dúvidas sobre sua aplicação automática e sobre a possibilidade de controle judicial de abusividade.
O futuro julgamento deverá esclarecer se os 50% constituem apenas um teto legal ou se a retenção integral poderá ser aplicada sempre que estiver prevista no contrato e o patrimônio de afetação estiver regularmente constituído.
Até a definição da tese, compradores e incorporadoras devem evitar conclusões automáticas. A análise exige a distinção entre contratos anteriores e posteriores à lei e a verificação das condições específicas do negócio.
Este artigo possui caráter exclusivamente informativo e não substitui a análise jurídica do caso concreto.
Comentários